24-Stunden-Pflege aus rechtlicher Perspektive

Für viele hilfebedürftige Seniorinnen und Senioren ist eine Versorgung durch eine 24-Stunden-Betreuungskraft aus Osteuropa ein Segen, denn sie stellt eine bezahlbare Alternative zum Umzug in ein Pflegeheim dar. Doch beim Thema 24-Stunden-Pflege ist immer wieder von einer Grauzone zwischen Legalität und Illegalität die Rede; hierbei fallen oft Schlagwörter wie Ausbeutung, „Müllverträge“ oder Scheinselbstständigkeit. Umso wichtiger ist es für Pflegebedürftige und Angehörige, die diese Betreuungsform in Erwägung ziehen, sich gründlich über sie zu informieren – auch und gerade aus rechtlicher Perspektive. 
 
Rechtsanwalt Markus Libera berät seit vielen Jahren seine Mandanten zu den Themen Vorsorge und pflegerische Betreuung im Alter. In unserem Interview erklärt er, warum die Bezeichnung „24-Stunden-Pflege“ irreführend ist, welche legalen Beschäftigungsmodelle in diesem Bereich existieren und was es dabei jeweils zu beachten gilt.   

rechtliche Probleme 24-Stunden-Betreuungskraft

Herr Libera, niemand kann und darf täglich rund um die Uhr arbeiten. Ist also die Bezeichnung „24-Stunden-Pflege“ nicht irreführend?

Ja, die Bezeichnung „24-Stunden-Pflege“ ist gleich in mehrfacher Hinsicht irreführend und erweckt falsche Erwartungen. Zunächst einmal ist festzustellen, dass es sich bei den ausländischen Haushalts- und Betreuungskräften meistens nicht um ausgebildete Pflegekräfte handelt. Diese dürfen daher keine medizinische Behandlungspflege erbringen, sondern nur einfache Alltagshilfen übernehmen, etwa Unterstützung beim Essen und Trinken, beim An- und Auskleiden und beim Aufstehen und Zubettgehen. 

Zudem suggeriert die Bezeichnung eine Rund-um-die-Uhr-Betreuung. Diese ist aber gar nicht möglich und wäre auch nach den maßgeblichen Bestimmungen des deutschen Arbeitsrechts, das auch für die aus dem Ausland entsandten Arbeitskräfte gilt, unzulässig. Unter Berücksichtigung der vorgeschriebenen täglichen und wöchentlichen Höchstarbeitszeiten und der Ruhe- und Urlaubszeiten würden für eine tatsächliche 24-Stunden-Betreuung eigentlich vier Arbeitskräfte im Schichtbetrieb benötigt werden. Wer eine solche Betreuung wünscht, muss diese also auf mehrere Schultern verteilen. 

Markus Libera

Rechtsanwalt für Seniorenrecht

Warum spricht man bei der 24-Stunden-Pflege und -Betreuung häufig von einer rechtlichen Grauzone?

Selbst wer sich bemüht, die maßgeblichen Bestimmungen einzuhalten, bewegt sich nicht selten in einer Grauzone. Denn eine Betreuung rund um die Uhr ist mit dem deutschen Arbeitsrecht eigentlich nicht vereinbar. Viele Verträge halten bereits unter diesem Aspekt einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

Welche Beschäftigungsmodelle gibt es für ausländische Betreuungskräfte in der häuslichen Versorgung?

Wer eine ausländische Hilfskraft legal beschäftigen möchte, der kann zwischen drei Beschäftigungsmodellen wählen: das Arbeitgebermodell, das Entsendemodell und das Selbständigenmodell.

Können Sie diese Modelle näher beschreiben?

Beim Arbeitgebermodell wird die Betreuungskraft unmittelbar angestellt. Die zu betreuende Person oder ein Angehöriger schließt als Arbeitgeber mit der Betreuungskraft als Arbeitnehmer(in) einen Arbeitsvertrag. Aufgrund der in den EU-Mitgliedsstaaten geltenden Arbeitnehmerfreizügigkeit ist für die Beschäftigung von EU-Bürgern keine Erlaubnis notwendig. Über Vermittlungsstellen ist es möglich, mit geeigneten Arbeitskräften im EU-Ausland Kontakt aufzunehmen und nach Betreuungskräften zu suchen, die die Anforderungen der zu betreuenden Person am besten erfüllen. Allerdings übernehmen die Hilfebedürftigen beziehungsweise die Angehörigen hierbei die vollen Arbeitgeberverpflichtungen. Das bedeutet, man muss sich selbst um die Bürokratie kümmern – also etwa um die Sozialabgaben, Beiträge an die Berufsgenossenschaft und Steuern. Urlaubs- und Krankheitszeiten müssen über Ersatzkräfte abgedeckt und bezahlt werden. Viele Betroffene scheuen diesen Aufwand und entscheiden sich für das Entsendemodell.  
 
Beim Entsendemodell ist die Betreuungskraft bei einem – meist osteuropäischen – Unternehmen (Entsendeunternehmen) beschäftigt. Die Betreuungskraft wird zur Erbringung ihrer Dienstleistung nach Deutschland entsandt, das Entsendeunternehmen muss im Heimatland der Betreuungskraft sämtliche Sozialleistungen abführen. Über die sogenannte A1-Bescheinigung wird in Deutschland der Nachweis erbracht, dass die beschäftige Person in ihrem Heimatland sozialversichert ist. Das Organisatorische wird meist von einer in Deutschland ansässigen Vermittlungsagentur erledigt, so dass der Aufwand für die zu betreuende Person beziehungsweise für ihre Angehörigen gering ist. Allerdings ist zu beachten, dass das Weisungsrecht gegenüber der Betreuungskraft beim Arbeitgeber im Entsendeland liegt. Arbeitsrechtlich bindende Anweisungen, zum Beispiel zur An- und Abreise, Arbeitszeit und Urlaub, kann daher nur das Entsendeunternehmen als Arbeitgeber erteilen. Auch besteht oft nur wenig oder gar kein Einfluss auf die Auswahl der Betreuungskraft.  
 
Beim Selbstständigenmodell hat die Betreuungskraft entweder in Deutschland oder in ihrem europäischen Heimatland ein Gewerbe angemeldet. Mit der Betreuungskraft wird kein Arbeitsvertrag, sondern ein Dienstleistungsvertrag geschlossen. Die Abrechnung erfolgt nach Stellung einer Rechnung. Steuern und Sozialabgaben müssen nicht wie beim Arbeitgebermodell vom Betreuten oder dessen Angehörigen, sondern von der Betreuungskraft selbst abgeführt werden. Diesem einfachen Prozedere und den geringen Kosten steht aber die große Gefahr der Scheinselbständigkeit gegenüber.

Ab wann spricht man von Scheinselbständigkeit beim Selbstständigenmodell?

Wenn die Pflegekraft keine weiteren Personen betreut und mit dem Betreuten in einem Haushalt lebt, liegt möglicherweise eine Scheinselbständigkeit vor. In diesem Fall drohen dem Betreuten hohe Nachforderungen und Strafen. 

Die Prüfung, ob Scheinselbstständigkeit vorliegt, erfolgt im Rahmen einer Gesamtschau aller den Sachverhalt betreffenden typischen Umstände und unter Berücksichtigung und Gewichtung einer Vielzahl von Kriterien. Die individuellen Umstände sind natürlich von Fall zu Fall anders. Prinzipiell ist jedoch das Risiko einer Scheinselbständigkeit im Bereich der 24-Stunden-Pflege hoch. Vor dem Hintergrund dieser Unsicherheit bei der Statusfeststellung kann die Beschäftigung einer selbständigen Betreuungskraft nicht – oder zumindest nur sehr eingeschränkt – empfohlen werden.  

Welche Strafen drohen bei einer Scheinselbständigkeit?

Finden sich Anhaltspunkte für eine Scheinselbständigkeit, so müssen nicht nur die fehlenden Beiträge und Steuern samt Verzugszinsen nachgezahlt werden, sondern es drohen zudem auch hohe Strafen. § 266 a StGB stellt das Vorenthalten oder Veruntreuen von Arbeitgeberentgelt unter Strafe. Zudem kann ein Verstoß gegen das Schwarzarbeitergesetz vorliegen, das Scheinselbständigkeit als Schwarzarbeit ansieht. Da keine Lohnsteuer entrichtet wurde, droht nach der Abgabenordnung auch eine Ordnungswidrigkeit wegen leichtfertiger Steuerverkürzung oder sogar eine Strafbarkeit wegen Steuerhinterziehung. 

Beim Entsendemodell wird in der Regel ein Vertrag mit einer Vermittlungsagentur geschlossen. Was ist hierbei aus rechtlicher Sicht zu beachten?

Es ist wichtig, dass die Vermittlungsagentur vor Vertragsschluss alle notwendigen Vertragsentwürfe und Bescheinigungen vorlegt, die dann im Zweifelsfall juristisch geprüft werden können. Dabei muss sichergestellt sein, dass auf den Vertragsinhalt Einfluss genommen werden kann, etwa zu Art und Umfang der Leistungen, Vertragsdauer und Kündigungsfristen sowie zu einer raschen Vorlage der A1-Bescheinigung. Die Leistungspflichten der Vermittlungsagentur und alle entstehenden Kosten müssen so genau wie möglich und vollständig beschrieben werden. Kostenpflichtige Vereinbarungen zu intransparenten Beratungsleistungen oder unzumutbaren Vertragsstrafen – etwa für den Fall, dass die Betreuungskraft später selbst vom Betreuungsbedürftigen angestellt wird – sollten nicht akzeptiert werden.

Braucht man die Unterstützung eines Fachanwalts, wenn man im Arbeitgebermodell einen Arbeitsvertrag für die ausländische Betreuungskraft aufsetzt?

Die Beauftragung eines Anwalts in diesem Zusammenhang kann sinnvoll sein. Neben den üblichen Regelungen zu Probezeit, Arbeitszeit, Vergütung, Urlaub und Kündigungsfristen ist zu berücksichtigen, dass die Pflegekraft im Haushalt wohnt. Daher sollten in den Arbeitsvertrag zusätzlich unmissverständliche Regelungen aufgenommen werden, wie zum Beispiel zum Besuch von Angehörigen der Betreuungskraft, Kost und Logis, Telefonnutzung oder Reisekostenerstattung. Die Höhe der anwaltlichen Gebühren ist frei verhandelbar und steht meistens in einem sehr guten Verhältnis zu den Kosten, die bei einem eventuellen Rechtsstreit entstehen würden.

Gilt der deutsche Mindestlohn auch für die ausländischen Betreuungskräfte?

Ja, der deutsche Mindestlohn, der sich zum 31. März 2021 gerade wieder erhöht hat, gilt auch für die ausländischen Betreuungskräfte. Und zwar unabhängig davon, in welchem Beschäftigungsmodell sie hier arbeiten.

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Der Tipp des Experten

Viele Streitigkeiten und Probleme mit Pflegediensten, Vermittlungsagenturen und in- oder ausländischen Pflegekräften ließen sich vermeiden, wenn schon vor Vertragsunterzeichnung auf beiden Seiten Klarheit herrschen würde. Daher empfehle ich, die Richtigkeit und Vollständigkeit von Vertragsentwürfen in Ruhe zu prüfen und auch anwaltliche Hilfe bei der Vertragsgestaltung in Anspruch zu nehmen.

Weiterführende Infos: Mehr zum Thema Betreuungskräfte aus dem Ausland erfahren Sie in unserem Dossier „Ausländische Pflege- und Betreuungskräfte für die Pflege zu Hause“.  Anwaltliche Unterstützung kann übrigens auch bei der rechtlichen Vorsorge sinnvoll sein. Diese umfasst unter anderem eine Vorsorgevollmacht, eine Patientenverfügung sowie ein Testament. In unseren Beiträgen zu diesen Themen finden Sie auch Vorlagen, mit denen Sie die entsprechenden Dokumente selbst erstellen können. 

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